О КОРРУЦИОГЕННОСТИ ЗАКОНОПРОЕКТА О БОРЬБЕ С ВРАЧЕБНЫМИ ОШИБКАМИ

Законопроект "Об обязательном страховании пациентов при оказании медицинской помощи" (http://www.rosminzdrav.ru/open/discuss/combating_corruption/19) целесообразно рассмотреть и с позиций экономического анализа права (или экономики права), суть которой применительно к сфере охраны здоровья в России рассматривалась ранее (Тихомиров А.В. Экономика права в здравоохранении: проблемы действующего законодательства //Главный врач: хозяйство и право. – 2011. – № 2. – С.37-41; Тихомиров А.В. Экономика права в здравоохранении: проблемы судебного правоприменения //Главный врач: хозяйство и право. – 2011. – № 5. – С.35-39).

Экономика права, основанная на логике прагматической целесообразности, изучает два ряда проблем:

- как реагируют экономические агенты на различные правовые установления;

- как меняются сами правовые нормы под воздействием экономических факторов.

Сама правовая система, вопросы ее функционирования имеют четкие объяснения в рамках экономической теории.

Теоретики экономики права настаивают на том, что правовые нормы должны устанавливаться исходя из соображений эффективности. Из такого подхода вытекают следующие общие требования к правовой системе (А.Г. Худокормов, 2002):

1) закон должен способствовать снижению трансакционных издержек, в частности, устраняя искусственные барьеры на пути добровольного обмена и обеспечивая исполнение заключенных контрактов.

2) он должен также четко определять и надежно защищать права собственности, препятствуя перерождению добровольных предоставлений в вынужденные. В условиях низких трансакционных издержек, как это следует из теоремы Коуза, устранение неопределенности в наделении правами собственности будет вести к расширению поля добровольного обмена.

3) при высоких трансакционных издержках законодательство должно избирать и устанавливать наиболее эффективное из всех доступных распределение прав собственности. Это - распределение, к которому экономические агенты приходили бы сами, не препятствуй им в этом высокие издержки трансакций.

В англо-американской системе права единым знаменателем правовой оценки деяния служит именно поведение причинителя ante factum как действия, упреждающие причинение вреда. Тем самым размер последствий оценивается как производная от размера вложений в предупреждение вреда.

Известна формула небрежности, постулированная судьей Лерндом Хэндом (Ричард Познер, 2004): ответственность наступает тогда и только тогда, когда B < PL, где:

B – издержки мер предосторожности

P – вероятность ущерба

L – величина ущерба

При определении возможности предотвращения ущерба одной из сторон с издержками, меньшими ожидаемых издержек предотвращения ущерба, суды не пытаются измерить реальные издержки сторон, оценивая их индивидуальные возможности по предотвращению ущерба. Вместо этого суды оценивают издержки предотвращения ущерба для среднего (на юридическом языке «разумного») индивида в ситуации каждой из сторон.

По делам о неосторожности применительно к медицинской помощи суды в соответствии с указанной парадигмой традиционно принимали в качестве оправдания соответствие среднему уровню безопасности. Обязанность врача в лечении пациента – соответствовать обычным стандартам профессиональной медицины в той области и специальности, в которой данный врач осуществляет практику. Потенциальные причинители (субъекты медицинской деятельности) имеют независимый от права стимул к обеспечению уровня безопасности, за который готовы платить потенциальные пострадавшие или третьи лица в их пользу.

В отечественных реалиях экономический анализ права применительно к судебному правоприменению, в том числе при разрешении медицинских споров, не используется. Притом что вероятность и величина ущерба доступны расчетам, культуры правового спроса за предотвращение ущерба у нас не сложилось.

Между тем именно при разрешении медицинских споров такой подход представляется наиболее подходящим. Поскольку при оказании медицинских услуг внедоговорные последствия, по существу, происходят из договорных отношений, формула заботливости и осмотрительности, какая требовалась от причинителя по характеру обязательств и условиям оборота (п.1 ст.401 ГК РФ), вполне применима для оценки мер упреждения внедоговорных последствий для надлежащего исполнения договорных обязательств.

В англо-американской системе права для целей правосудия (Strauss S.A., 1981) является вопросом, как повел бы себя соответствующий профессионал в обстоятельствах, в которых оказался ответчик (или обвиняемый, подсудимый - defendant). Соответствующим является гражданин средних умственных способностей, познаний и здравого смысла.

Тестом на небрежность (the test for negligence) предполагается выяснить последовательность и характер действий не безрассудного человека, но лица, отдающего себе отчет в возможных опасностях и предпринимающего необходимые предостороженности, чтобы их избежать.

Тест на небрежность позволяет абстрагироваться от субъективных факторов (довлеющей силы судебных решений, существа познаний и проницательности самого ответчика) и объективизировать общий образ действий, предпринимаемый в конкретной ситуации. И экспертами (в российском процессе – специалистами) выступают в таких обстоятельствах не светила науки и не администраторы, а рядовые врачи-практики. Таким специалистам задается вопрос, как каждый из них повел бы себя в аналогичной ситуации.

Прежде всего, следует выяснить, в состоянии ли был соответствующий специалист предвидеть последствия, которые наступили в действительности. Затем выясняется, какие меры можно было предпринять во избежание таких последствий. В пределах проводимого теста суды руководствуются, в основном, мнениями соответствующих профессионалов, что позволяет с известной наглядностью установить фактические обстоятельства дела.

На практике проблема возможности предвидеть осложнения возникает там, где их вероятность чрезвычайно непредсказуема (как в случае идиосинкразии или гиперчувствительности к отдельным медикаментам). Ведь лекарство, эффективное и абсолютно безвредное для сотен тысяч людей, у одного из них приводит к фатальным результатам.

Если не существует способа предварительно удостовериться, что не будет негативных реакций, или если врач после такого тщательного исследования, какое действительно возможно, пришел к заключению, что от пациента не приходится ждать подобных реакций, он не может быть обвинен в грубой неосторожности, если такая реакция все же произошла.

Достойно ли порицания действительное поведение ответчика - требует дальнейшей индивидуализации в зависимости от ряда факторов, которые обусловливают большую или меньшую степень осторожности поведения, что сверяется с мнением экспертов. Так, очевидно, при работе с особо опасными веществами, например, с ядами, требуется большая осторожность, тем более, если ответчик обладает специальными познаниями или особыми сведениями об обстоятельствах, усиливающих степень риска. Однако если возникает состояние крайней необходимости, когда требуется мгновенное принятие решения, судом берется во внимание влияние фактора внезапности в сравнении с решением, принимаемым в спокойной обстановке.

Вот с таким минимальным информационным багажом можно рассмотреть влияние обсуждаемого законопроекта на состояние трансакционных издержек и коррупции в связи с ними.

Нет, у нас не стоит вопрос о прагматической экономичности норм права или, тем более, административного правоприменения (исполнительной власти – того же Минздрава со чада и домочадцы в регионах), как и о взвешенности рассмотрения специфичных медицинских дел в судебном правоприменении.

К тем издержкам, которые описаны в названных выше публикациях, законопроект добавляет много новых – тех, которые складываются от увеличения легальных затрат (равно страховщиков и органов управления здравоохранением) и нелегальных поборов, взяток бюрократии. Действительно, пациент, как обычно, остается статистом, служащим основанием, по поводу которого ведут торг с бюрократией те, кто должен потратиться (причинитель, не заинтересованный, чтобы «сгорел» страховой взнос, и страховщик, незаинтересованный в выплате страхового покрытия). А плюс еще – оплата независимой экспертизы. Да и общественная Комиссия «за так» едва ли будет собираться.
Теперь посмотрим, где место взяточничеству в обсуждаемом законопроекте:

1. уполномоченный федеральный орган исполнительной власти:

- установление порядка установления имевшей место врачебной ошибки, а также причинно-следственной связи между врачебной ошибкой при оказании медицинской помощи и причинением вреда жизни и здоровью пациента (п.1 ст.10);

- установление формы типового договора обязательного страхования, заявления страхователя о заключении договора обязательного страхования, страхового полиса обязательного страхования и документа, содержащего сведения о страховании (п.10 ст.11);

2. территориальный орган уполномоченного федерального органа исполнительной власти:

- установление имевшей место врачебной ошибки, а также причинно-следственной связи между врачебной ошибкой при оказании медицинской помощи и причинением вреда жизни и здоровью пациента (п.1 ст.10);

- назначение за счет страховщика независимой экспертизы по расследуемому страховому случаю (ст.10);

- создание на общественных началах Комиссии по установлению причинно-следственной связи между врачебной ошибкой и причинением вреда жизни и здоровью пациента (ст.10);

- принятие направляемых в течение семи дней с момента получения принятых от застрахованного лица (выгодоприобретателя) документов о страховой выплате, установленных правилами обязательного страхования (п/п.4 п.2 ст.14).

Иными словами, в сухом остатке фокусом принятия обязательного для подвластных (причинителя вреда, пострадавшего и страховщика) решения являются вовсе не общественные Комиссии и не невесть от кого независимые экспертизы, а «территориальный орган уполномоченного федерального органа исполнительной власти», действующий на основании Порядков, выработанных «уполномоченным федеральным органом исполнительной власти».

Экономически теряющие – это причинитель вреда и страховщик. Вот они и будут конкурировать за дачу взятки должностным лицам «территориального органа уполномоченного федерального органа исполнительной власти», а каналами продвижения коррупционного продукта будут выступать, прежде всего, те самые общественные Комиссии. Известно, что общественностью очень легко прикрыться именно бюрократии – это и опыт существования Общественной палаты РФ и всевозможных Общественных советов при ведомствах, и общественных слушаний оголтелых законопроектов недавнего прошлого. Механизм коррупциогенеза под сенью общественности будет институционализироваться, как уже давно институционализировался механизм санкционированного изъятия средств при сертификации специалистов.

Любого рода ссылки на зарубежный опыт смехотворно несостоятельны. Там дела обстоят с точностью до наоборот, чтобы можно было что-то сравнивать. Общее одно: за медицинский деликт отвечает причинитель, ответственность которого с помощью различных правовых инструментов может быть перераспределена. Отличающее, по сути, тоже одно: там есть медицинское сообщество и действительно представляющие его органы медицинской общественности. С которыми считается отраслевое министерство. В Штатах, например, министр отчитывается перед медицинским сообществом. Поэтому и ответственность состоящего в соответствующей медицинской ассоциации причинителя она способна не только принять на себя, но и прибегнуть к дополнительным мерам снижения рисков – страхованию. Притом что – можно повториться – врач там, по общему правилу, совмещает положение профессионала с положением хозяйствующего субъекта. Тем самым становится возможной и досудебное возмещение (хотя бы в части) – остальное установит суд. Корпоративные механизмы (выплат через медицинские ассоциации, в том числе, в порядке страхования) лишь дополняют, но не заменяют ответственности по суду.

Таким образом, необходимое и достаточное для того, чтобы оцифровать экономико-правовую и коррупционную емкость обсуждаемого законопроекта, есть. Если понадобится, это несложно подсчитать. В сравнении с тем, какими должны быть цифры от правового закона.

Снова коснусь того, что, во-первых, этот законопроект – плохая поделка плохих исполнителей плохого заказа; во-вторых, вместо амплификации правовых смыслов он содержит исключительно негодность нежизнеспособных ведомственно-бюрократических замыслов вчерашнего дня; в-третьих, создавая административную систему зависимостей имущественных интересов и отсюда - немереную кормушку для взяткополучателей из числа должностных лиц органов управления здравоохранением.

Утверждаю это как аккредитованный Минюстом России эксперт, уполномоченный на проведение антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации (№ 5040-р от 04.12.2009).